16 april 2008
Vraag nummer: 5362 (oude nummer: 10627)
Geachte heer Van Putten,
Ik zou graag willen weten in hoeverre het door de gemeente exploiteren van de begraafplaats langs privaatrechtelijke weg, strookt met de tweewegenleer en de doorkruisingsleer.
Ik zie uw reactie graag tegemoet.
Met vriendelijke groeten,
Monique Doyer
Antwoord:
Geachte mevrouw,
Ik moet er kort over denken, maar zie eerlijk gezegd niet de relevantie van de vraag.
Ik denk in eerste instantie aan het Windmill-arrest. Dat ging over het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden dat een publiekrechtelijke regeling doorkruist. De tweewegenleer stelt de vraag of een bestuursorgaan ook gebruik kan maken van privaatrechtelijke bevoegdheden als er ook publiekrechtelijke zijn, om een doel in het publiekrecht te verwezenlijken.
Relevant is dan:
1) is er een expliciet wettelijk verbod opgenomen?
2) levert het gebruik maken van de privaatrechtelijke bevoegdheid een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht op? Gelet moet worden op:
- inhoud en strekking van de wet
- de wijze waarop en de mate waarin burgers worden beschermd door de publiekrechtelijke regeling
- heeft de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat?
De relevantie van uw vraag sneuvelt in mijn optiek al op het punt of sprake is van een publiekrechtelijk doel. Het exploiteren van een begraafplaats is geen doel van een overheid. Wél is het een doel of taak van de overheid om te voor te zorgen dat er gelegenheid tot begraven is in een gemeente; dat is ook wettelijk vastgelegd. In de Wet op de lijkbezorging.
De tweewegenleer speelt mijn inziens op andere terreinen waar een gemeente actief op is. Bestemmingsplannen en het stellen van voorwaarden voor gebruik van grond, bijvoorbeeld.
Ik zie echter geen voordeel om de exploitatie van een begraafplaats langs privaatrechtelijke weg te doen. Het vestigen van een uitsluitend grafrecht is overigens al in hoge mate privaatrechtelijk omdat een uitsluitend grafrecht een (privaatrechtelijk) zakelijke gebruiksrecht is. De grote bijzonderheid bij gemeenten is dat dit private recht op een publiekrechtelijke manier tot stand komt. Het levert bij gemeenten veelvuldig misverstanden op dat men denkt het recht via publiekrechtelijke wijze eenzijdig te kunnen wijzigen; dat kan niet zonder meer, gelet op de privaatrechtelijke aard van het recht. Het via privaatrechtelijke weg vestigen van het grafrecht zou minder aanleiding geven tot dit soort misverstanden. Men begrijpt nu eenmaal sneller dan men een overeenkomst tussen twee partijen niet eenzijdig kan wijzigen dan dat men een beschikking intrekt of wijzigt.
Maar ik zie verder geen voordelen. Wellicht ziet u ze op het vlak van de exploitatie, dat u denkt bijvoorbeeld met BTW of CAO's beter uit te komen. Dat denk ik niet, maar voert nu te ver om op in te gaan.
Wat mijn inziens zeker kan, is dat de gemeente een begraafplaats verzelfstandigt in de vorm van een BV of stichting. Of de exploitatie geheel uitbesteedt aan een private partij.
Maar misschien begrijp ik de achtergrond van uw vraag niet goed.
Met vriendelijke groet,
mr W.G.H.M. van der Putten
Spelregels
